MERCADO RELEVANTE Y ANTITRUST EN MÉXICO

Es importante explicar cuidadosamente el Mercado Relevante (MR), porque antes de poder aplicar medidas regulatorias en sectores económicos de cualquier índole, dichas medidas se deben sustentar con los análisis de política de mercado y bajo el enfoque de competencia efectiva, para que una vez considerados los derechos y obligaciones que tienen los regulados, se determinen sanciones regulatorias o el levantamiento de las mismas, y se haga uso de herramientas correctivas y preventivas que llevan a cabo los organismos que velan por la competencia y regulación económica.

Para poder dar una definición de mr como lo comprende la Cofeco, (Howard H. Chang, David S. Evans, and Richard Schmalensee, 2011) se plantea observar la evaluación del mercado con el proceso y comportamiento que tiene la competencia y, si la concentración o el poder sustancial de Agentes Económicos ponen en riesgo el bienestar de los consumidores y de las diferentes industrias, obstaculice, disminuya, dañe o impida la competencia.

El artículo 58 del capítulo V “De la Determinación del Mercado Relevante, del Poder Sustancial y del Insumo Esencial”, sección I de la LFCE considera los siguientes criterios para determinar el MR:

1. Las posibilidades de sustituir el bien o servicio de que se trate por otros, tanto de origen nacional como extranjero, considerando las posibilidades tecnológicas, en qué medida los consumidores cuentan con sustitutos y el tiempo requerido para tal sustitución;

2. Los costos de distribución del bien mismo; de sus insumos relevantes; de sus complementos y de sustitutos desde otras regiones y del extranjero, teniendo en cuenta fletes, seguros, aranceles y restricciones no arancelarias, las restricciones impuestas por los agentes económicos o por sus asociaciones y el tiempo requerido para abastecer el mercado desde esas regiones;

3. Los costos y las probabilidades que tienen los usuarios o consumidores para acudir a otros mercados;

4. Las restricciones normativas de carácter federal, local o internacional que limiten el acceso de usuarios o consumidores a fuentes de abasto alternativas, o el acceso de los proveedores a clientes alternativos.

5. Los demás que se establezcan en las Disposiciones Regulatorias, así como los criterios técnicos que para tal efecto emita la Comisión. (LFCE, 2017

En términos prácticos, el Mercado Relevante es el “poder” que se tiene en un mercado común, en el cual, mientras más baja sea la presión competitiva que enfrente una empresa, mayor será dicho poder. Es decir, el Mercado Relevante, no es un fin en sí mismo, sino que sirve para definir el poder sustancial de mercado de los agentes económicos, identificar a dichos agentes, sus participaciones y el grado de concentración que tienen.

El cálculo y aplicación que emplea la Cofece del índice cuantitativo para medir la concentración en el mercado relevante es el Índice Herfindahl-Hirschman (IHH) HHI=  donde S es el porcentaje de la cuota de la empresa.

Dimensiones del Mercado.

El mercado contiene tres dimensiones: 1) Dimensión de producto; 2) Dimensión geográfica; 3) Dimensión temporal. Ubicar un determinado tiempo y espacio para ciertos bienes y servicios, así como ubicar las regiones geográficas en donde se producen, distribuyen y comercializan es importante, porque se pueden establecer segmentaciones de mercado.

En la dimensión de productos se tiene información de los diversos productos que hay y la manera en que se comportan tanto el oferente como el demandante respecto a los bienes y servicios. Para ver las posibilidades de sustitución, se considera la “sustitución de la demanda”, es decir, hasta dónde un consumidor puede optar de manera indiferente por un bien o servicio y, la “sustitución de la oferta”, cómo producen las empresas y qué tan rápido pueden reaccionar a un cambio en la producción y en la participación del mercado.

La diferencia del mercado geográfico al de productos es que se refiere a la ubicación de los oferentes, observando qué dominancia o sustitución tienen sus productos respecto a los productos de otra región o país, y si estos, son de mejor calidad, utilidad y ubicación.

Monopolista Hipotético.

Este análisis determina la dimensión producto de acuerdo a las reacciones de los consumidores y el impacto en las ganancias del monopolista hipotético. La suposición es que si sin dificultades, el posible monopolista obtiene ganancias por un SSNIP[1] (Small but Significant and Non-Transitory Increase in Price Test) en los precios de determinados productos y servicios (entre el 5% y el 10%) los productos fuera del mercado no resentirán restricciones significativas.

Si CL es excedida por las ventas resultantes de la substitución de la oferta o la demanda, el “g” no resulta rentable, por lo tanto, el mercado debería ser ampliado. Sin embargo, si la pérdida del Monopolista Hipotético es menor que la Pérdida Crítica en un cambio en “g”, entonces ese incremento es rentable. (Howard H. Chang, David S. Evans, and Richard Schmalensee, 2011)

Otro enfoque propuesto (para mercados más estrechos) se hace definiendo una tasa de desviación agregada “A” de un producto cuando aumenta en “g” a otros productos, “AL” es la pérdida actual para un monopolista hipotético que haya llevado a cabo dicho incremento.

Si “AL” excede “CL” se debe expandir el mercado, ya que puede haber substitutos que no tenga analizados al Monopolista Hipotético. Por lo tanto la prueba del Monopolista Hipotético puede aproximarse a un indicio de mercado relevante, pero no determinarlo. (Howard H. Chang, David S. Evans, and Richard Schmalensee, 2011)

Los inconvenientes en las pruebas del monopolista hipotético, proceden del sesgo en la información que se obtiene en la respuesta de los consumidores, del sesgo en encuestas que éstos sienten en los precios, en el análisis de la competencia de precios e incrementos de la producción en el mercado.

A veces los reguladores cometen errores para evaluar el Mercado Relevante (que a veces están en la definición del mismo) ya que en ciertas ocasiones lo evalúan con una competencia intensa cuando no la tiene, y así, algunos oferentes se aprovechan de esa situación, cuando se encuentran en tendencia de prácticas que les da cierto poder de mercado e ignoran las restricciones competitivas significativas, por ejemplo, la falacia del celofán.

En análisis competitivo puede partir de estudios de mercado o informes de pérdidas y ganancias, sin embargo, algunas compañías restringen información, por lo que entonces se recurre a un análisis de experimento natural, caracterizado por un cambio ocurrido en el cual se pueden captar efectos de concentración ya existentes y las variaciones en las ventas o en la producción, que a su vez pueden delimitar a los proveedores substitutos, y así, ver qué productos se despliegan juntos.

En los casos anteriores, el factor tiempo, es muy importante, para ver si es conveniente el aumento de los precios o bien, la sustitución de la oferta, por lo que es trascendental analizar las barreras a la entrada, o analizar a las empresas entrantes, las Mavericks que puedan ser competencia rápida ante el cambio en los SSNIP´s de algunos productos, así como las tarifas, las barreras regulatorias, las patentes o la propiedad intelectual. 

También, es importante considerar que el mercado geográfico puede tener un enfoque mundial, así que se tiene que observar la sustitución tanto en la oferta como en la demanda de los productos que consideran su ubicación como característica del mismo, así como sus políticas de comercio exterior, sus tarifas, impuestos aduanales, barreras a la importación, discriminación de precios y costos de transportación, ya que estos si son altos pueden afectar al consumidor impidiendo un comercio competitivo.

Poder de Mercado.

En su definición básica, el poder de mercado es el poder que tiene un AE de establecer precios por arriba del nivel competitivo (Cmg); se deben examinar factores relevantes que afectan las condiciones de competencia en el mercado y una herramienta para medir dicho poder es el Índice de Lerner, sin embargo, sus desventajas son que no es tan sencillo estimar el Costo Marginal, porque algunas empresas con alto poder de mercado tienden a exhibir ineficiencias productivas que se reflejan en costos operativos altos.

En México, primero se determina el mercado en donde se llevan a cabo ciertas conductas (artículo 58 LFCE) y después si quien la realiza tiene poder sustancial (artículo 59 LFCE).

Preponderancia.

De acuerdo con el concepto técnico regulatorio dado por el IFT, un Agente Económico Preponderante (AEP) es una empresa o grupo de empresas que directa o indirectamente tienen una participación nacional mayor al 50% en los servicios de TYR y se puede medir por el número de usuarios, suscriptores, audiencia, por su tráfico y capacidad que tiene en las redes.

Poder Sustancial.

El poder sustancial es un concepto técnico, determinado por la capacidad de comportamiento independiente que tiene una empresa, respecto a sus competidores a los que se les complique contrarrestarlo. El artículo 59 del capítulo V “De la Determinación del Mercado Relevante, del Poder Sustancial y del Insumo Esencial”, sección II de la lfce considera los siguientes criterios:

I. Su participación en dicho mercado y si pueden fijar precios o restringir el abasto en el mercado relevante por sí mismos, sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder.

Para determinar la participación de mercado, la Comisión podrá tener en cuenta indicadores de ventas, número de clientes, capacidad productiva, así como cualquier otro factor que considere pertinente;

II. La existencia de barreras a la entrada y los elementos que previsiblemente puedan alterar tanto dichas barreras como la oferta de otros competidores;

III. La existencia y poder de sus competidores;

IV. Las posibilidades de acceso del o de los Agentes Económicos y sus competidores a fuentes de insumos;

V. El comportamiento reciente del o los Agentes Económicos que participan en dicho mercado, y

VI. Los demás que se establezcan en las Disposiciones Regulatorias, así como los criterios técnicos que para tal efecto emita la Comisión. (LFCE, 2017)

Poder Sustancial en el Mercado Relevante.

a. Competencia Actual. Es la participación del AE en dicho mercado y con el poder que tiene para fijar precios o restringir el abasto de bienes y servicios; el grado de posicionamiento que tiene considerando la existencia y el comportamiento de sus competidores; la existencia de diferenciales elevados en costos que pudieran enfrentar los consumidores al acudir a otros proveedores.

b. Competencia Potencial. La existencia de barreras a la entrada; los elementos que alteran dichas barreras; la falta de acceso a importaciones o la existencia de costos elevados de internación; las posibilidades de acceso del o de los AEs y sus competidores a fuentes de insumos.

Barreras a la competencia.

En el artículo 3, fracción IV del Libro Primero de la Organización y Funcionamiento, título I Disposiciones Generales, de la LFCE se definen las barreras a la competencia y libre concurrencia como:

“(…) Cualquier característica estructural del mercado, hecho o acto de los Agentes Económicos que tenga por objeto o efecto impedir el acceso de competidores o limitar su capacidad para competir en los mercados; que impidan o distorsionen el proceso de competencia y libre concurrencia, así como las disposiciones jurídicas emitidas por cualquier orden de gobierno que indebidamente impidan o distorsionen el proceso de competencia y libre concurrencia.” (LFCE, 2017)

a. Barreras financieras: inversiones en capital humano, promoción, investigación y desarrollo, gastos de cumplimiento de regulación.

b. Barreras estructurales: economías de escala y alcance, efectos reputacionales, efectos de red, barreras legales, barreras de salida, integración vertical.

c. Barreras estratégicas: precios predatorios, sobreinversión intencional, descuentos por lealtad, ventas atadas, contratos de exclusividad, uso de patentes.

Insumo Esencial.

Este es un elemento sumamente importante al ser primordial en infraestructura, redes, derechos, para la producción de otros bienes y servicios, porque son difíciles de sustituir por su naturaleza o no pueden ser reproducibles. El artículo 60 del capítulo V “De la Determinación del Mercado Relevante, del Poder Sustancial y del Insumo Esencial”, sección III de la LFCE considera los siguientes criterios para determinar la existencia de un insumo esencial:

I. Si el insumo es controlado por uno, o varios Agentes Económicos con poder sustancial  o que hayan sido determinados como preponderantes por el Instituto Federal de Telecomunicaciones;

II. Si no es viable la reproducción del insumo desde un punto de vista técnico, legal o económico por otro Agente Económico;

III. Si el insumo resulta indispensable para la provisión de bienes o servicios en uno o más mercados, y no tiene sustitutos cercanos;

IV. Las circunstancias bajo las cuales el Agente Económico llegó a controlar el insumo, y;

V. Los demás criterios que, en su caso, se establezcan en las Disposiciones Regulatorias. (LFCE, 2017)

@KarlaRiverag